下属涉嫌违纪，上司不举报，单位可以此为由解除与上司的劳动合同吗？

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程阳

北京市兰台律师事务所

管理者的管理职责有些时候与公司的文化、管理方法、发展阶段等都直接相关，同时，管理职责与管理能力更是区分不开，也是如此，追究管理行为责任的难度很大。笔者以金某与某制药有限公司劳动争议一案（案号：（2016）苏01民终字1278号）来剖析一下下属涉嫌违规，上司不举报行为追责中的问题。

一、案件事实

2007年11月27日，金某入职某制药公司，双方先后签订数份劳动合同，2011年11月8日双方签订了自2012年1月1日至2014年12月31日止末期劳动合同。金某的工作岗位为肿瘤部一东2区部门区域市场经理，工作地点南京。
2014年12月10日，某制药公司向金某邮寄解除劳动关系通知书，文载：“因金某严重违反公司依法制定的劳动纪律及公司有关规章制度，公司决定立即与其解除劳动关系，自2014年12月10日生效。”某制药公司通过邮寄的方式向金某送达，金某于12月12日收到。2014年12月，某制药公司向金某出具离职证明，文载：“金某为本公司原南京地区员工，2007年11月27日入职，其最后工作日为2014年12月10日。”2014年12月10日，某制药公司通知该公司工会委员会，告知其解除金某劳动合同事宜。

二、制度依据

（一）制度的内容依据《员工手册》明确公司的行为准则旨在为员工创建一个成功、健康与安全的工作环境。行为准则要求所有员工遵纪守法，并具备高水准的道德、伦理观念。我们希望员工遵守公司的行为准则并积极展现与公司核心行为规范一致的行为。除了希望您详细阅读本手册外，也期待您去阅读了解及遵守商业行为和道德标准的内容，如有违纪行为，将导致相应的违纪处分包括解除劳动合同。……下列行为将导致劳动合同的解除：旷工、性骚扰、故意损害公司形象或财产、过失导致公司财产浪费和损失、……提供虚假信息、任何欺诈行为、任何行贿受贿及贪污行为、违反商业行为与道德标准、合规要求或国家法律。在违纪行为例举中则有贪污受贿行为，无论个人是否实际获益。包括直接索取、收受公司合作伙伴、客户或供应商的礼品、货币以及教唆或纵容这些行为的，解除劳动合同。《2012年商业行为与道德标准》中“营销与销售行为”规定“在我们公司的营销做法中，禁止给予客户非法奖励”、“我们不参与那些只能通过不当或非法付款取得的业务，如果您不确定要求的款项是否合法，应联系法律部”及“每位员工必须立即向以下至少一个途径报告可能存在的违反公司政策或法律的不当行为、业务做法、行为或活动”“必须举报的问题类型包括：可能违法的行为、不道德的行为、欺诈嫌疑、贿赂或者腐败嫌疑、违反《行为与道德标准》以及公司的程序文件、批发商库存量问题或会计事项。”该《行为与道德标准》公布于某制药公司网站，要求员工在线学习。（二）制度的民主和公示情况1. 《员工手册》已经金某本人签收；2. 《行为与道德标准》公布于某制药公司网站，要求员工在线学习。

三、 涉嫌违规的证据

2012年4月至2013年9月期间的电子邮件及附件明确载明有“每周拜访3天”“王尧讲课2次，3000元；金晖讲课1次，1000元；杨兵全讲课2次，2000元；……”“增加处方医生，提高客户月处方量”“RTD×2（2000×2+讲课费1000×6）”，即谢朝义、刘薇、严春雷等销售人员通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量的销售方式，金某知晓上述情况，亦参加经验交流。

四、 裁决情况

仲裁：裁定用人单位解除是违法解除一审法院：判决用人单位合法解除二审法院：判决用人单位违法解除

五、案件分析

一审和二审判决相反最大的问题是对制度民主程序以及对邮件证据的认定，笔者通过表格的方式让读者更清晰对比各方的观点。

就本案而言，一审和二审时证据相同，但判决结果完全不同，就制度民主程序以及违规事实认定完全不同，我们分别分析一下。（一）  关于规章制度的民主程序《劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》第四条更是明确用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上述法律规定以及司法解释构成了用人单位规章制度民主程序的法律体系。实践中，各地会议纪要或者案例虽然有不同，但也有共识。共识包括：1. 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据；2. 《劳动合同法》实施后，用人单位制定或修改规章制度时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。3.没有经过民主程序，但劳动者不持异议的，法院不主动审查。但也有一些差异，包括未经过民主程序或者制度未规定，或者制度无效时，制度内容的法律效力，以及管理公司制度民主和公示程序等问题。笔者罗列了部分地区的规定。

地区	规定内容	规定名称
北京	1.   用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 2.   劳动者明显严重违反劳动纪律和职业道德的行为的，用人单位是否可以解除劳动合同？ 《劳动法》第三条第二款后半句规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位仍可据此与劳动者解除劳动合同。但劳动者的行为是否达到“严重”的程度应当审慎审查、严格限制，避免导致用人单位侵害劳动者合法权益。严格限制程度按上述第15条规定的精神掌握。	北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（一）第36条； 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（三）第21条
上海	劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。	上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十一条
广东	用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。	广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会出台的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见
江苏	第十八条  用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。	江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见(苏高法审委[2009]47号)
深圳	用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。	深圳市中级人民法院于2009年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第78条
浙江	《劳动合同法》实施后，用人单位制定或修改规章制度时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但该规章制度的内容不违反法律法规等规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。	《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）第三十四条
重庆	四、用人单位制定的规章制度能否成为解除劳动合同依据的问题 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位制定的规章制度通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同的，应当对其制定程序、内容的合法性以及是否公示进行审查。 制定程序的合法性，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定予以认定。用人单位有证据证明规章制度已通过召开职工代表大会或者全体职工大会进行讨论，或者将规章制度草案征求全体职工意见的，可以认定为规章制度已通过民主程序制定。	重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（三）

就该问题从法律规定本不应该存在争议，只是在实践中民主程序审查以及审查的标准不同，而且，不经过民主程序的效力个案差异很大。天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的规定可以借鉴，该指南规定，对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；（2）与用人单位工会平等协商；（3）与用人单位职工代表平等协商。（二）  关于违规行为的认定一审法院就行为认定没有进一步细致的审查，主要根据邮件即认定：（1）员工知晓该行为；（2）知晓不报即属于违规行为。而二审法院则进一步进行了审查，包括邮件中反映的问题是否真实存在、员工的行为是否真实发生、即时行为真实存在，是否达到了劳动合同解除的程度。二审法院在用人单位就进一步审查事项无法提供证据的情况下，根据举证规则，判决用人单位败诉。（三）  案件对用人单位的启示1.   规章制度民主和公示程序要牢记，本案中，涉及到的制度较多，部分制度民主和公示程序均缺少。2.   规章制度规定的处罚措施应当具有合理性，尤其避免某行为可以给予警告、记过、直至劳动合同解除，一旦有类似约定，某行为为何可以直接解除就是在证据搜集和证据整理中必须要考虑的问题；3.   就上级对下属行为的监督失责问题，不能简单地根据邮件说明即当然地予以证明，二审的审查角度也恰恰说明了类似行为的证据链应该完整，包括但不限于：下属本身行为是否失当，是否已经处分；上级在该行为中是否担责，担责的形式等。案件就是如此，同样的证据，同样的观点，却是不一样的判决结果。

程阳

北京市兰台律师事务所 合伙人

程律师毕业于中国政法大学，专业领域为：劳动法律事务、公司合规法律事务、民商事争议解决，现任北京市劳动与社会保障法专业委员会委员、北京市劳动和社会保障法学会劳动保障法分会理事和北京市劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。程律师具有丰富的执业经验，为政府机关、国有大中型企业提供全面的劳动法律培训，曾担任或正在担任国家开发投资公司、国家开发银行、中信银行、中信信托、中信证券等多家大型企业的法律顾问，为 IBM 、西门子等世界 500 强企业提供劳动专项法律服务。

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